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Judicialización de la medicina: ¿AMENAZA U OPORTUNIDAD?

Revisa el artículo de nuestro director del Área de Docencia e Investigación Dr. Jorge Lastra y especialista en Salud Pública y Gestión de Establecimientos asistenciales.


Por Dr. Jorge Lastra.
Médico de la Universidad de Chile y especialista en Salud Pública y Gestión de Establecimientos asistenciales. Estudió Gestión en Salud en la Universidad de Santiago y realizó un Magíster en Estudios Políticos y Sociales en la Universidad Alberto Hurtado.


Hoy por hoy, hablar de judicialización en el sector salud, significa dar cuenta de una amenaza y de un fenómeno, que además, se aprecia persistente y en expansión. Se expande, porque comienza a hacerse presente en diversos ámbitos del quehacer sanitario, el pago de las licencias médicas atrasadas, la entrega de prestaciones y medicamentos, las coberturas y los precios de las primas en las ISAPRES y los cuestionamientos a la práctica médica, entre otros. Su permanencia, se puede observar con nitidez también, no solo en la frecuencia con que los medios de comunicación y las redes sociales los refieren, si no que en el número de demandas asociadas a estos hechos.

Su carácter amenazante, por su parte, se puede observar en el desarrollo de una práctica, que al menos en otros países, se ha hecho habitual y es lo que se conoce con el nombre de “medicina defensiva”.

En nuestra opinión, como Fundación, después de muchos casos litigados y una larga reflexión, creemos que a partir del análisis de los aspectos que subyacen al desarrollo de este fenómeno, podemos orientarnos en una dirección de oportunidad para seguir avanzando como gremio en una práctica que haciéndose cargo de esta realidad, puede emerger con orgullo y sabiduría, a través de una práctica médica, cuidada y respetuosa de las personas, una medicina de excelencia que proponga un nuevo trato entre los profesionales médicos y sus pacientes.

La frecuencia de casos de judicialización
Como señala el profesor de Derecho Darío Parra, en su artículo sobre la evolución ético-jurídica de la responsabilidad médica: “Nadie puede negar que la responsabilidad civil (se refiere a la responsabilidad civil médica) ha cobrado en nuestro país un trascendental desarrollo en los últimos veinte años.”[1] y lo dice al estudiar el número de casos que han sido tratado en la justicia chilena. Aunque no hace referencia a cifras, esto podría no ser coincidente con lo que muestran estudios nacionales y extranjeros, que dan cuenta, en los primeros años de un aumento y luego, estos últimos de estabilización. Por ejemplo, en un estudio muy importante del Centro Nacional de las Cortes Estatales de Estados Unidos, se muestra una caída de 15 % de casos litigados en 7 estados de la Unión, entre 1999 y 2008.[2] Mientras que en nuestro país, de acuerdo a los 5.1018 casos tratados por la Fundación de Asistencia Legal Médica, entre 1999 y 2018, se observa en un primer período hasta el año 2005, un alza constante, luego otra ciclo de alza entre 2005 y 2009 y finalmente una tendencia de estabilización en la última década.[3] Sin embargo, es claro, al menos en lo que se explicita en los medios de comunicación la extensión del tratamiento en la justicia de temas de salud; por ejemplo acerca de los miles de casos llevados a los tribunales, de reclamaciones de afiliados a las ISAPRE, por el cobro de sus planes y las coberturas de estos mismos. También, hemos visto que ha sido llevado a la justicia el reclamo de usuarios para recibir determinados tratamientos e incluso caros procedimientos, como fue el caso de un menor de Punta Arenas, que exigía financiamiento de una cirugía cardiaca en Estados Unidos, puesto que allí se realizaba el procedimiento que el paciente requería. Y, últimamente, la prensa informa que la población ha comenzado a demandar judicialmente el pago oportuno de sus licencias médicas, ante los reiterados atrasos de la COMPIN y el rechazo de ISAPRES a su reconocimiento.

 El recurso de la “medicina defensiva”
La literatura médica y legal, da cuenta con claridad de cómo se ha ido configurado como respuesta al fenómeno de la judicialización, la práctica de una medicina que para precaverse de demandas, solicita más exámenes, posterga decisiones sobre tratamientos y procedimientos. Esto que se ha denominado la “medicina defensiva”, ha sido extensamente estudiado y también justificado, en función de evitar el riesgo de demandas. Como expresión esto ha sido revisado en extenso en Estados Unidos, en Europa y en China.[4] Sus repercusiones han sido obviamente el encarecimiento de la atención y una gran carga de estrés en los profesionales de la salud. Lo más complejo de todo, es que la evidencia ha mostrado que ella tampoco conduce a una verdadera reducción de casos de judicialización, como lo muestra parte de la bibliografía revisada. Por lo que, como modelo de respuesta, hasta aquí, solo alcanza resultados negativos y por ende, deja no es un camino recomendable.

Por esta razón nos parece necesario buscar nuevas interpretaciones del fenómeno de la judicialización, tal como nos lo señalan los autores del artículo “Judicialization 2.0: Understanding right-to-health litigation in real time.”, que indican que: “En contraste con los reclamos de judicialización como una tendencia positiva o negativa, se ha prestado menos atención a las formas de comprender mejor el fenómeno en tiempo real.”[5] En este artículo, nuestro interés es justamente ese, abrir una perspectiva distinta, que requiere reflexionar acerca de los antecedentes que se encuentra a la base del fenómeno de la judicialización. Para hacer este ejercicio queremos partir por una selección de los aspectos principales que están a la base de la judicialización.

Análisis de las causas de la judicialización
Varios artículos hacen distintos tipos de análisis sobre las causas de la judicialización, de todos ellos nosotros deseamos seleccionar tres aspectos, que no solo nos parecen fundamentales, sino que además, permiten dar dirección al camino de una nueva perspectiva, donde predomine el carácter de oportunidad, por sobre el de la amenaza:

  1. Cambios en la relación médico-paciente. Tanto la investigación empírica, como la analítica, señalan que en las últimas décadas, la vieja concepción paternalista de la relación entre el médico y su paciente, ha dado a paso a un vínculo mucho más horizontal, tanto avalado por los cambios culturales como por la distribución de la información en la sociedad moderna. Es decir, de la asimétrica relación entre una autoridad, con autonomía para decidir sobre la salud de una persona, y otra que entregada y “paciente” deja toda la responsabilidad al profesional, a una, donde el espacio de autonomía del paciente, su nivel de información y sus derechos son mayores e iguales entre personas que se respetan entre sí.

  2. La regulación normativa del acto médico. Como es sabido la actividad profesional médica, por el sentido de su quehacer: la salud y la vida de una persona y los riesgos que involucra, ha sido siempre una de las que mayor regulación legal contiene, desde sus comienzos en las viejas escuelas occidentales hasta la actualidad donde reconocemos, que ha alcanzado máxima expresión en la ley de derechos y deberes de las personas en la atención de salud. Por esta razón, este quehacer, dado el fondo normativo en que se expresa, su acceso a tribunales es inevitable, como espacio donde finalmente, la regulación confronta la ‘justicia’ del actuar médico, cual si se tratara de un acuerdo de pares, traducido en un contrato, que aunque no esté escrito, igualmente se trata de uno ‘atípico y complejo’ como lo expresa el profesor en derecho Carlos Pizarro, en su trabajo sobre “El contrato médico. Calificación, contenido y responsabilidad”, ya que: “El facultativo médico ejecuta prestaciones de índole médica que podemos calificar como obligaciones de hacer, lo que permite otorgarle la calificación, más bien, de contrato de servicios, en este caso, servicios médicos”[6].

  3. La medicina es una actividad riesgosa[7], no tanto por lo que deja de hacer, sino que por lo que realiza, de manera, que más allá de las regulaciones legales, que enmarcan el ‘contrato’, y dado que tal como lo señala la propia legislación, el marco de la acción médica, que está en el fondo del contrato, es lo que la propia medicina define lo que corresponde realizar. Es decir, las reglas propias del quehacer médico, son el parámetro que toda autoridad judicial busca, esto es lo que se denomina la legis artis o lex artis. Así lo señala la propia, la jurisprudencia de la Corte Suprema es su fallo de Wagemann con Vidal (2011), donde indica que: “La legis artis ha emergido como el referente o módulo de comparación para determinar la existencia de la vinculación normativa, tipicidad u obligación a la cual debe responder el médico al desempeñar su profesión. Como módulo de comparación, tiene su explicación en el hecho que la responsabilidad se genera por el incumplimiento de las obligaciones que redunda en un resultado dañoso y, en el evento que se estime que ese daño no es producto de un actuar reprochable, debe establecerse que la actuación se ajustó a la lex artis.” [8]

En síntesis, la relación médico-paciente ha cambiado, hacia un vínculo más exigente, la normatividad se ha expresado en una defensa de los derechos de los pacientes y el riesgo de la actividad médica, ha puesto la seguridad como una característica obligatoria, que transforma, en el marco del derecho, esta interacción en un tipo particular de ‘contrato’ que debe ‘cumplirse’ en el quehacer médico, de acuerdo a “Aquella práctica médica generalmente aceptada por la medicina, en un tiempo y lugar determinados, para un paciente en concreto.”, es decir, la lex artis. Esto implica, a juicio nuestro, mayores posibilidades para una medicina propositiva, que se desarrolla en la evidencia y en el cuidado ético de una relación de respeto.

La oportunidad
De esta forma, entendemos que la base de la relación médico paciente -que, a su vez, es fundamental para la existencia y el resultado de una eventual acusación de mala praxis- tiene como sustrato un ‘contrato’, ya hemos dicho “atípico y complejo”, y sabemos, que ese contrato determina condiciones de acogida y seguridad, por parte del médico y derechos, por parte de la persona de los pacientes. Para el médico, claridad, en cuanto a las formas de actuación que se esperan de él. Esto es lo que a juicio nuestro representa una oportunidad, la información acerca de lo que se necesita para hacer una buena medicina.

La medicina hoy tiene las herramientas para determinar estos parámetros, ellos son los que como Fundación buscamos compartir en nuestro programa Por una Medicina de Excelencia (PUME). Aspectos ligados a la comunicación, ética, calidad y seguridad del paciente y de responsabilidad médico legal. Todos aspectos que la literatura ha señalado como fundamentales.

Para finalizar, queremos comentar algunas informaciones más que consideramos relevantes para acotar más nuestra orientación hacia una medicina de excelencia.

Como hemos señalado antes y en general, si establecemos una relación de proporciones entre el número de procedimientos anuales que se realizan en nuestro país, que suman decenas de millones y el número de casos judicializados como negligencias o imprudencias, que suma a lo más algunas centenas, veremos que se trata de una cifra cuantitativamente menor, incluso, si comparamos con el número de eventos adversos, esta cifra sigue siendo menor.

Por esta razón, conocer más en detalle, cuáles son los factores que asociados representan más riesgos de concluir en una demanda, podemos observar de acuerdo a Lidia Bravo y Denisse Lagos, en Chile, las especialidades más demandadas son las quirúrgica, lo que resulta obvio, porque se trata de especialidades con mayores riesgos por las intervenciones cruentas que deben realizar. La segunda cuestión que deseamos destacar es referida a los factores, asociados a estas mismas especialidades, que con mayor frecuencia presentan casos judicializados.

Destacaremos aquí dos revisiones; una de JAMA Surg[9], que muestra la asociación negativa entre la inteligencia emocional de los profesionales con las demandas por negligencia y otro estudio del Ann Surg[10], que hace una evaluación de múltiples fuentes del comportamiento del cirujano está asociada con demandas por negligencia, donde igualmente resaltan la importancia del trabajo en equipo y la comunicación en la exposición a la mala práctica, como factores protectores frente a una demanda judicial. El último de los trabajos que nos interesa destacar, se refiere al valor de la mediación y la búsqueda de lo que algunos autores denominan los métodos alternativos, que a juicio de José N. Plascencia y cols.: “tiene ventajas particulares para las partes y ventajas generales que benefician a la sociedad en conjunto. Las ventajas individuales principales son: la solución del conflicto se realiza de manera rápida… (evitando) … El desgaste emocional y económico de ambas partes … (Además) … Un convenio logrado mediante la mediación o la conciliación, evidentemente tendrá que satisfacer, por lo menos parcialmente, los intereses de las dos partes…”[11] Igualmente, los profesores Darío Parra y cols. y M. Soledad Lagos, que estudian el valor de la mediación en nuestro país, destacan su valor alternativo frente a la judicialización, insistiendo en los mismos valores antes señalados, de economía y resolución acordada.[12]

 

[1] Darío Parra; La evolución ético-jurídica de la responsabilidad médica; Acta Bioethica 2014; 20 (2): 207-213.

[2] Cynthia G. Lee y Robert C. La Fountain, Médical Malpractice Litigatión in State Courts, Vol. 18, Nª 1, April 2011, National Center for State Courts, en. www.courtstatistics. Org.

[3] Memoria de FALMED, 2019

[4] Ver entre otros: Antoci A, Fiori Maccioni A, Russu P (2016) The Ecology of Defensive Medicine and Malpractice Litigation. PLoS ONE 11(3): e0150523. doi:10.1371/ journal.pone.0150523, ROSSELOT, Eduardo. Errores en Medicina. Medical errors in practice. Revista médica de Chile, 129 (12): 3, Diciembre 2001. [fecha de consulta: 10 de Enero de 2016]. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0034-98872001001200013; Paredes-Sierra, R. Rivero, SO. (2000). Medicina Defensiva. En: Arbitraje Médico. Análisis de 100 casos. JGH Editores. México; 89-91. Disponible en: http://www.facmed.unam.mx/sms/seam2k1/2003/ponencia_sep_2k3.htm.
consultado 14/10 2016];

José Guilherme Minossi y Alcino Lázaro da Silva, Medicina defensiva: uma prática necessária?; Rev. Col. Bras. Cir. 2013; 40(6): 494-501; Osman Ortashi1*, Jaspal Virdee2, Rudaina Hassan3, Tomasz Mutrynowski4 and Fikri Abu-Zidan5 The practice of defensive medicine among hospital doctors in the United Kingdom, BMC Medical Ethics 2013, 14:42 http://www.biomedcentral.com/1472-6939/14/42; T. Vandersteegen, W. Marneffe & D. Vandijck (2015) Defensive medicine: implications for clinical practice, patients and healthcare policy, Acta Clinica Belgica, 70:6, 396-397, DOI: 10.1179/2295333715Y.0000000037; Tara F Bishop y Michael Pesko; Does defensive medicine protect doctors against malpractice claims? BMJ 2015;351:h5786 doi: 10.1136/bmj.h5786 (Published 4 November 2015).

[5] Biehl J, Socal MP; Gauri V, Diniz D, Medeiros M Rondon G, y Amon JJ, Judicialization 2.0: Understanding right-to-health litigation in real time.;Glob Public Health. 2018 May 21:1-10. doi: 10.1080/17441692.2018.1474483. [Epub ahead of print]

[6] Carlos Pizarro, “El contrato médico. Calificación, contenido y responsabilidad”; Revista Chilena de Derecho, vol. 41 No 3, pp. 825 - 843 [2014]

[7] Desde el año 2000 y luego el año 2016, en estados Unidos se ha estudiado el impacto de lo que ellos han denominado el “error médico”, hasta señalar que el año 2016, la mortalidad asociada a la estos eventos, constituye la tercera causa de muerte en ese país. Martin A Makary y Michael Daniel; Medical error—the third leading cause of death in the US; BMJ 2016;353:i2139 doi: 10.1136/bmj.i2139 (Published 3 May 2016) Page 1 of 5

[8] Wagemann con Vidal (2011), Corte Suprema, 28 de enero de 2011, Rol 5849-2009, cita online MJJ26226. 

[9] Daniel Gritó, Catherine Beni, Nicholas Manguso, Waguih William y Bruce L Gewertz; Asociación de inteligencia emocional con demandas por negligencia: una revisión Revisión; JAMA Surg , 154 (3), 250-256 2019 1 de marzo Afiliaciones expandidas PMID: 30698614 DOI: 10.1001 / jamasurg.2018.5065

[10] Janaka Lagoo, William R Berry, Kate Miller, Brandon J Neal, Luke Sato, Keith D Lillemoe, Gerard M Doherty, James R Kasser, Elliot L Chaikof, Atul A Gawande, Alex B Haynes; Estudio observacional La evaluación de múltiples fuentes del comportamiento del cirujano está asociada con demandas por negligencia; Ann Surg , 270 (1), 84-90 de julio de 2019 Afiliaciones expandidas PMID: 29578910 DOI: 10.1097 / SLA.0000000000002742 y Purcarea VL, Cazac C; Solutions for reducing lawsuits in orthopedic surgery by using psychology and IT technology; Journal of Medicine and Life Vol. 8, Special Issue, 2015, pp.47-51.

[11] José N. Plascencia y cols.; Los métodos alternativos en la solución de conflictos médicos, Cirujano General Vol. 35 Supl. 2 pp. 160 - 163– 2013.

[12] Darío Parra, Aníbal Olivares y Camila Riesco; La mediación en el ámbito de la salud y su rol en la relación sanitaria 121 REVISTA DE DERECHO 243 (enero – junio) 2018 : 121-144 ISSN 0303-9986. REJ – Revista de Estudios de la Justicia – No 18 – Año 2013 ISSN 0718-0853 M. Soledad Lagos Ochoa; Impacto de la mediación en la judicialización de conflictos jurídicamente relevantes: un análisis a base de la experiencia chilena de mediación por daños en salud, REJ – Revista de Estudios de la Justicia – No 18 – Año 2013 ISSN 0718-0853

 

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