Mediación en Salud: ¿Se puede aumentar su eficacia y evitar más litigios?

Por Paulo Muñoz Alarcón, periodista Falmed.
El año 2004 fue promulgada la Ley 19.966 que estableció un Régimen de Garantías Explícitas en Salud, instaurando un inédito mecanismo prejudicial para resolver conflictos derivados de las atenciones en salud, tanto en el sistema público como privado: la Mediación.

En su origen, esta herramienta legal tuvo entre sus objetivos fundamentales la promoción de la desjudicialización de aquellos casos de presunta negligencia médica y mejorar el acceso a la justicia de los pacientes con una reparación oportuna.

En el actual contexto de transformaciones que vive el país, vale la pena preguntarse si la mediación en salud ha alcanzado los desafíos planteados por los legisladores, cuáles son las falencias detectadas y qué aspectos pueden modificarse para el éxito de este mecanismo prejudicial.

Virginia Vega, Jefa Unidad de Mediación del Consejo de Defensa del Estado, CDE, comenta que en 2011 la Unidad de Mediación realizó un estudio del impacto de la mediación en la desjudicialización de los conflictos de responsabilidad sanitaria del sector público, arrojando como resultado que tan sólo 10,7% de los procesos concluidos sin acuerdo, entre los años 2005 a 2010, se judicializaron posteriormente.

A fin de evaluar dicho impacto en el periodo siguiente, desde 2011 a 2020, el Centro de Estudios de la Justicia (CEJ) de la Universidad de Chile, a cargo de ejecutar el estudio, concluyó preliminarmente que alrededor de un 14% de los reclamantes cuyas mediaciones concluyeron “sin acuerdo” iniciaron acciones en los tribunales de justicia.

“Ambos estudios nos permiten afirmar que, durante la trayectoria de la mediación en salud en el CDE, se ha cumplido con el efecto desjudicializador de la mediación en materia de responsabilidad sanitaria del sector público, vale decir, respecto de establecimientos y servicios de salud”, destaca la Jefa de la Unidad de Mediación del Consejo de Defensa del Estado.

Las estadísticas de Falmed dan cuenta que, en 2021, se realizaron 380 mediaciones. (Revisar estadísticas Falmed, pág.57)

Desde el año 2011 a 2020, la mediación ha tenido un promedio de 2.6 meses de duración versus 29 meses promedio los juicios indemnizatorios de responsabilidad sanitaria del sector público, lo que evidencia agilidad en su tramitación.

“Este mecanismo en sí mismo es reparador para ambas partes, permitiendo que estas transiten desde sus posiciones rígidas a sus intereses reales, vale decir, a las necesidades que desean satisfacer, posibilitando que se escuchen, que dialoguen, explorando opciones de solución a su conflicto en un ambiente de acogida”, dice la abogada Virginia Vega.

Una oportunidad

Desde el 2015 al 2021, la tasa de participación es altísima, reportándose solo un 2,1 % de falta de comparecencia de una o ambas partes al procedimiento de mediación.

La mediación en salud del CDE ha demostrado ser un procedimiento efectivo, colaborativo, rápido y flexible, de bajo costo, desarrollado en un ambiente privado, bajo estricta confidencialidad.

La abogada, Virginia Vega, Jefa de la Unidad de Mediación del CDE, destaca aspectos positivos del proceso de mediación por daños en salud en el sector público, que es un servicio gratuito que otorga el CDE a quienes consideren haber sufrido daños producto de atenciones otorgadas en establecimientos pertenecientes a la red asistencial de salud pública, es decir, hospitales, consultorios, Cesfam, Sapus, etc.

“Tras casi 17 años de experiencia, con altos estándares de satisfacción usuaria, el Servicio de Mediación ha posibilitado el acceso a la justicia, contribuyendo a mejorar la gestión pública, con miras a elevar los índices de reparación por parte de los establecimientos de salud y/o funcionarios”, afirma.

Esta mirada positiva no solo se refiere a la rapidez que implica su tramitación respecto de un juicio (2.6 meses promedio en relación a 29 meses promedio en juicios), sino además por su efectividad y eficacia, lo cual requiere ciertos principios básicos fundamentales como son la voluntariedad, libre decisión de las partes, imparcialidad, neutralidad, flexibilidad, confidencialidad, profesionalización de los mediadores, entre otras.

El Superintendente de Salud, Patricio Fernández, enfatiza que “instaurar instancias o herramientas que pretendan resolver en forma anticipada un conflicto entre partes, es siempre positivo. Otorga la oportunidad, a los involucrados, de explorar soluciones y diversas maneras de componer el daño que se hubiere causado.  Sin embargo, el éxito de la instancia dependerá del acompañamiento a este proceso, por otros actores objetivos y expertos, que puedan colaborar en la concreción de un acuerdo o, al menos, en un acercamiento de posiciones”.

La Jefa de la Unidad de Mediación de Falmed, abogada Carmen Gloria Pierart, considera que las mediaciones han ayudado a la desjudicialización de los conflictos, especialmente en aquellas donde había discrepancias de comunicación. Pierart califica este mecanismo prejudicial como una “oportunidad” porque “permite comprender el conflicto”.

Otro de los beneficios que reconoce la abogada Pierart es que permite a las instituciones mejorar el funcionamiento de una unidad en específico, solucionar problemas de comunicación con el paciente y mejorar procedimientos.

“En Falmed tenemos abogados que vemos mediaciones, estamos dispuestos a escuchar y revisar todo y decir desde un punto de vista objetivo lo que pasó”, recalca.

Sobre este punto el Superintendente de Salud explica que “a raíz de la información obtenida de los procesos de mediación, los datos objetivos relativos al tipo de prestaciones de salud que pueden causar daño, las razones y medidas a adoptar para su prevención, son un insumo valioso, considerado en otros procesos en que participa la Superintendencia de Salud, por ejemplo, en área de estándares de calidad en salud, o en protocolos de seguridad establecidos por el Minsal en función de la ley de derechos de las personas en salud”.

Debido proceso

En 2016, el estudio “Luces y sombras de la mediación en salud pública: Una mirada desde el debido proceso”, realizado por investigadores del Semillero de Derecho Procesal de la Universidad Diego Portales, analizó las cifras del proceso de mediación realizado por el Consejo de Defensa del Estado, CDE, entre 2010-2015.

Durante este periodo, según consigna la investigación, se registró un total de 6.926 solicitudes y de ellas 6.510 fueron admitidas (94% de aceptación).

Una de las conclusiones que obtuvieron los investigadores del Semillero de Derecho Procesal de la UDP fue que en el proceso de mediación en salud pública sí se cumplían las garantías del debido proceso. Ello porque la mediación es una etapa previa al juicio de carácter obligatorio y es una respuesta del Estado para resolver conflictos en salud.

Además, es realizado por profesionales de un organismo estatal, quienes deben regirse por principios como la igualdad e imparcialidad.

La Jefa de la Unidad de Mediación del CDE dice que el organismo “dispone de un staff de mediadores/as internos/as y externos/as, quienes están sujetos al principio de confidencialidad prescrito en la ley”.

Agrega que “de manera permanente se realizan actividades de formación y/o profundización de contenidos, para la adquisición de herramientas que permitan la intervención adecuada de los conflictos”.

La abogada Virginia Vega también apunta a la confidencialidad que incluye este proceso y el compromiso que asumen las partes al momento de cerrar la mediación con un acuerdo. Según manifiesta la profesional, la Ley 19.666 expresa en el artículo 53 que en caso de llegar a acuerdo, se levantará un acta firmada por las partes y el mediador o mediadora, describiéndose los términos del mismo, las obligaciones que asume cada una de las partes y la expresa renuncia del reclamante a todas las acciones judiciales correspondientes.

“Quienes suscribieron una transacción, no tienen la posibilidad de accionar judicialmente con posterioridad respecto de los mismos hechos y de las partes del contrato, estando vinculados y obligados contractualmente a cumplir las obligaciones pactadas”, explica.

Modificaciones

Para mejorar la eficiencia y confianza en la mediación, la abogada Pierart estima relevante aumentar la especialización y conocimiento del proceso, tanto por parte de los y las mediadores que dirigen el proceso como de los abogados que representan al reclamante.

Por su parte, el Superintendente de Salud, Patricio Fernández, puntualiza que sí existe espacio para mejoras, pero deben realizarse integralmente a través de una reforma legal. “Esta Superintendencia ha observado la experiencia de otros países y en el marco de sus facultades, ha planteado una propuesta de modificación al Reglamento de Mediación, D.S. N° 47 del Minsal”, adelanta.

La iniciativa incluye la ampliación del plazo de duración de los procedimientos de mediación; facilitar la forma de comunicación entre las partes, proponiendo el desarrollo de audiencias mediante videoconferencia, a distancia, entre otros aspectos.

Según la investigación  “Luces y sombras de la mediación en salud pública: Una mirada desde el debido proceso”, cualquier modificación al sistema debe considerar que hoy existe una asimetría cultural y técnica entre el médico y el paciente y la desigualdad de armas procesales para enfrentar el proceso. También debe considerar que hoy existe una falta de incentivos para el pago de indemnizaciones, principalmente en el caso los prestadores públicos.

“De pactar un pago indemnizatorio, este deberá ser pagado por el mismo prestador de salud con sus fondos. Por el contrario, de judicializar el conflicto y el hospital ser condenado al pago de una indemnización, el monto indemnizatorio será pagado por la Tesorería de la República”, destacan los investigadores de la UDP.

En relación a cómo mejorar la eficiencia de la Mediación, desde el CDE explican que desde el punto de vista legislativo, a la fecha, el procedimiento de mediación no ha experimentado cambios, estimando la necesidad de mejorarla con algunas reformas legales que  harían más eficiente y eficaz el proceso.

Finalmente, la abogada Carmen Gloria Pierart reafirma el concepto de que para Falmed la mediación debe ser vista como una oportunidad para las partes. Además destaca que la Fundación de Asistencia Legal tiene una unidad de Mediación en Santiago integrada por cuatro abogados especialistas en esta materia, y con una experiencia acreditada en mediación, destacando además el trabajo que realizan los abogados de Falmed, a lo largo del país, que participan de estas instancias.