Vacunación obligatoria o voluntaria: Una de las principales inquietudes médico legales

Por Isabel Salas, Abogada FALMED

Se ha iniciado en nuestro país la ejecución del proceso de vacunación voluntaria, medida adoptada por el Presidente de la República en coordinación con la autoridad sanitaria como parte de los programas de salud para enfrentar la emergencia de salud pública causada por el brote del coronavirus.

Ya desde la aparición en medios de comunicación de los primeros ensayos clínicos sobre vacunas, se escucharon inquietudes acerca de su seguridad, efectividad y obligatoriedad entre otras dudas asociadas a una eventual vacunación.

Ese fenómeno se replica en el mundo médico, razón que explica que como Fundación hayamos recibido numerosas consultas formuladas desde la perspectiva del acto médico, respecto del paciente, como también del médico como sujeto de vacunación.

Mediante la Resolución exenta N° 1138 del 24 de diciembre de 2020 del Ministerio de Salud se aprobaron los lineamientos técnicos operativos relativos a la vacunación SARS-COV-2. En esta resolución la autoridad sanitaria, teniendo en consideración sus facultades y obligaciones para garantizar las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud, en el contexto del brote mundial de esta enfermedad reconocida como una Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional, ha considerado especialmente la necesidad de vacunar a la población atendido que uno de los mayores problemas de la pandemia es que la población mundial no posee inmunidad por tratarse el SARS-CoV-2 de un virus nuevo. Existiendo a la fecha de su publicación al menos una vacuna aprobada por el ISP y otras en desarrollo, se determinó ejecutar un plan de vacunación con el objeto de preservar la integridad de los servicios críticos y disminuir la transmisión del virus en la población a fin de disminuir hospitalizaciones y morbimortalidad causada por el virus.

En este artículo nos abocamos a la entrega de información normativa y jurisprudencial de forma comprensiva, que permita resolver esta principal duda acerca de la voluntariedad de la vacuna destinada a combatir la transmisión del virus, lo que constituye un escenario que enfrentará a los médicos como individuos y profesionales en el proceso de vacunación obligatoria actual. Así, entre otras cosas, podríamos proyectar razonablemente un resultado judicial para los casos que hoy le preocupa a un sinnúmero de médicos asociados a la ejecución de esta política pública.

¿Puede ser obligatoria una vacuna?

La jurisprudencia disponible de los tribunales superiores de justicia ha sido no muy abundante pero consistente y orientadora acerca de la forma correcta que se han de resolver los conflictos médico legales asociados a este asunto.

En primer lugar, hay un grupo de sentencias de Cortes de Apelaciones y de la Excma. Corte Suprema, que se pronuncian acerca de la obligatoriedad de la vacuna en menores de edad contra la decisión de sus padres, tutores o personas responsables de él ante la ley, por una parte, y cuando se encuentra comprometida la salud pública.

Los fallos revisados se han fundamentado jurídicamente en las regulaciones pertinentes del Código Sanitario y de la Ley 20.584 sobre derechos y deberes de las personas en su atención de salud.

El Código Sanitario, en su artículo 32, establece que el Ministerio de Salud tiene a su cargo la vacunación de la población contra enfermedades transmisibles. Señala también que el Presidente de la Republica, a propuesta del Ministro de Salud, puede declarar obligatoria la vacunación de la población cuando existan procedimientos eficaces de inmunización. Finalizando sobre la materia, este artículo dice que el Ministerio de Salud podrá disponer de las medidas necesarias para que, en interés de la salud pública, las autoridades controlen el cumplimiento por parte de los habitantes del territorio nacional de la obligación de vacunarse contra las enfermedades transmisibles en los casos en que tal vacunación sea obligatoria.

Por su parte, la Ley 20.584 -en su artículo 14- establece como principio rector el derecho a otorgar o denegar la voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud. Sin embargo, este derecho no está concebido como un absoluto, reconociendo como límite, entre otros, lo establecido en el artículo 15, que señala que no se requiere esa manifestación de voluntad en el caso de que la falta de aplicación de los procedimientos, tratamientos o intervenciones señalados en el artículo anterior supongan un riesgo para la salud pública, de conformidad con lo dispuesto en la ley, debiendo dejarse constancia de ello en la ficha clínica de la persona.

La Excma. Corte Suprema, en recurso Rol N° 18.619-2018 sobre recurso de casación en el fondo, rechazó el recurso dejando firme la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Puerto Montt que confirmó fallo de Juzgado de Familia, que acogió requerimiento de protección interpuesto contra padres de menor de edad que se negaron a que su hijo recibiera las vacunas obligatorias del programa nacional de vacunación.

La sentencia de fecha 28 de agosto de 2019 señala que los padres no acreditaron que concurriera una contraindicación, que el menor tuviera algún tipo de inmunidad ya adquirida ni que los riesgos fueran mayores a los beneficios de la vacuna. Asimismo, tiene por acreditado que la falta de vacunación expuso al menor de edad a contraer una enfermedad inmunoprevenible que puede acarrear graves daños a su salud, afectando la salud pública y la inmunidad de grupo. Todo lo anterior, estima el tribunal, afecta el derecho a la salud del niño que se encuentra garantizada en el Artículo 19 N°9 de la Constitución Política de Chile y en el artículo 24 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

Por lo anterior, se acogió requerimiento y se ordenó la inoculación al niño de todas las vacunas obligatorias que le correspondieran según su edad.

Finalmente, la Corte Suprema estimó que la situación descrita se ajustaba a lo señalado en el artículo 15 de la Ley 20.584, por cuanto se encontraba en riesgo no solo el derecho individual del menor de edad, sino que también los derechos de la colectividad mediante la afectación de la salud pública.

En el mismo sentido resolvió la Excma. Corte Suprema en fallo de fecha 1 de julio de 2019 en causa Rol N° 10.159-2019 sobre apelación de sentencia que acogió recurso de protección concedido por la Iltma. Corte de Apelaciones de Arica.

Recurrió la Municipalidad de Arica contra padres de recién nacido que se negaron a que el menor de edad recibiera las vacunas del programa de vacunación nacional, en atención a que, según expusieron, contaba con antecedentes familiares de reacciones alérgicas a determinados vacunas.

La Corte Suprema consideró correcto el razonamiento por el cual se acogió el recurso de protección ordenando la vacunación del menor por encontrarse comprometido el interés superior del niño y el interés de la salud pública; sin embargo, consideró también atendible la aprehensión de los recurridos sobre los antecedentes de alergia presentes en la familia del menor, por lo que confirmó el fallo con declaración de que los padres deberán permitir la vacunación obligatoria, previa realización de un examen de alergias que razonablemente descarte contraindicaciones a su respecto.

De los dos fallos comentados, podemos colegir que la normativa vigente permite que la autoridad establezca como obligatoria la vacunación cuando existan procedimientos eficaces de inmunización para prevenir enfermedades transmisibles en la población, todo lo cual se ajusta además, a la excepción establecida en el artículo 15 de la Ley 20.584 al suponer riesgo para la salud pública.

Hay que destacar además que la jurisprudencia ha sido consistente al señalar que en el caso de los menores de edad cuyos padres, tutores o cuidadores se han negado a la administración de vacunas obligatorias, se encuentran afectados los derechos constitucionalmente garantizados a la vida, la integridad física y la salud establecidos en los artículos 19 N° 1 y N° 9 de la Constitución Política de la República, como también cobra plena aplicación la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en cuanto establece la obligación del Estado de Chile a asegurar la protección y cuidados necesarios para el bienestar del niño, y reconoce su derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y al acceso a los servicios para el tratamiento de enfermedades, como también la obligación del Estado de adoptar medidas para combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de salud.

Por todas estas razones es que se ha considerado correctamente por nuestros tribunales superiores que la negativa a la administración de las vacunas obligatorias del programa nacional de vacunación, constituye una conducta ilegal que compromete, por una parte, el bien individual del menor de edad y el bien colectivo social, al existir compromiso para la salud pública.

Lo que se ha resuelto de esta forma respecto de padres que niegan la inoculación de menores de edad, bien se aplica respecto de cualquier adulto que se niegue a su propia vacunación cuando ésta se haya dispuesto por el ejecutivo como de carácter obligatorio, de tal suerte que el médico no podrá negarse a ser sujeto de esta medida sanitaria dispuesta por la autoridad en el interés de la colectividad.

En definitiva, se encuentran comprometidos como bienes jurídicos, por una parte, la autodeterminación del paciente en materia de salud reconocida como derecho en el artículo 14 de la Ley 20.584, y por la otra, el bien común de la sociedad en su conjunto, conforme lo dispone la excepción establecida en el artículo 15 letra a) de la misma norma en cuanto permite prescindir de la voluntad del paciente cuando la falta de aplicación del tratamiento concreta suponga riesgo para la salud pública.

En esta disyuntiva, la ley y la jurisprudencia son claras: prevalece el bien común por sobre el particular, de modo que la administración de vacunas obligatorias a la población es parte de las facultades y obligaciones que tiene el Estado para la prevención de enfermedades transmisibles cuando existan procedimientos eficaces de inmunización, como aparentemente es el caso.

Sea porque se considera que el Estado en nombre de la colectividad ha consentido en asumir los riesgos propios de la vacunación en cuanto son menores a los beneficios que irroga razonablemente la vacuna, o bien, porque se estima que la autoridad tiene la potestad de prescindir derechamente del consentimiento del individuo cuando se compromete la salud pública, lo cierto es que nuestro ordenamiento jurídico permite la existencia de procesos de vacunación de carácter obligatorio para todas las personas a quienes esté destinada la vacuna de acuerdo a lo establecido a proposición de la autoridad sanitaria dentro del plan de vacunación nacional, todo ello con miras a resguardar el bien común de la sociedad ante la afectación de la salud pública.