Mucho más que sólo el Consentimiento Informado

Por Israel Gutiérrez Rojas, Abogado Falmed en Zonal Norte Chico.

Introducción 
En su Título II, la ley 20.584, sobre derechos y deberes de los pacientes, en adelante también denominada “LDDP”, establece un catálogo de derechos para las personas en sus atenciones de salud y entre los artículos 8 al 11 consagra el derecho de información que debe complementarse con lo dispuesto en el Decreto Nº 31 del Ministerio de Salud del año 2012 que contiene el Reglamento sobre Entrega de Información y Expresión de Consentimiento Informado en las Atenciones de Salud, en adelante denominado el “Reglamento”. Dentro de la regulación del derecho a la información se “distingue entre la información terapéutica, la información administrativa, la información financiera, la información al paciente en cuanto consumidor y, la información destinada a la obtención del consentimiento informado”. Como se ve, este derecho se presenta en otras etapas de la relación médico-paciente, aun cuando su tratamiento suele limitarse al procedimiento de consentimiento informado. 

Ahora bien, donde existe un derecho de información existe un deber correlativo de informar que recae sobre los diversos actores del proceso de atención de salud, esto es, prestadores institucionales, prestadores individuales médicos y no médicos. Nos referiremos, brevemente, a los deberes recaídos sobre los médicos para evidenciar que la comunicación, en esta materia, está lejos de reducirse a la figura del consentimiento informado.  

1. Información previa a un tratamiento o intervención. Condiciones técnicas, administrativas y financieras que deben informarse.    

El artículo 8º de la LDDP establece el derecho a que toda persona pueda recibir información suficiente, oportuna, veraz y comprensible, en forma visual, verbal o por escrito, acerca de dos aspectos de las atenciones de salud que podríamos denominar “administrativos” y “financieros”. Estos aspectos a informar recaen sobre:

A. Las atenciones de salud o tipos de acciones de salud que el prestador ofrece o tiene disponibles, así como de los mecanismos a través de los cuales se puede acceder a dichas prestaciones y el valor de las mismas. 

B. Las condiciones previsionales de salud requeridas para la atención, los antecedentes o documentos solicitados en cada caso y los trámites necesarios para obtener la atención de salud. 

Originalmente, esta información debe ser suministrada por el prestador institucional, pero la LDDP hizo extensivo el deber al prestador individual. Se ha sostenido, por otra parte, que esta información presenta cierta similitud con la “Información Básica Comercial” que el artículo 1.3 de la Ley Sobre Protección de los Derechos de los Consumidores consagra a favor de estos últimos y, a decir verdad, atendidas las semejanzas habidas entre ambos tipos de relación, la conclusión no solo parece razonable, sino también permite identificar el fundamento de su consagración legal, por la vía analógica. Lo que persigue la LDDP no es otra cosa que el paciente, a la usanza del consumidor, sea lo más “libre en la elección de los bienes y servicios” puesto que se le considera como “el sujeto que no sabe , pero necesita saber para contratar”. 

La asimetría de la relación entre el experto (médico/proveedor) y el lego (paciente/consumidor), justifica que el primero deba informar adecuadamente al segundo, en este caso, sobre las condiciones de la atención ofertada, concretamente, el tipo de servicio médico que se compromete, es decir, la o las prestaciones de salud a ejecutar a favor del paciente, su valor, además de las condiciones previsionales requeridas para acceder a ella. No puede perderse de vista, en todo caso, que la obtención de la información a que se refiere el artículo 8 de la LDDP también demanda un rol activo del paciente en orden a informarse y así lo dispone expresamente el art. 36 de la misma ley.

Así las cosas, cuando se cuenta con la debida información, el paciente podrá decidir si se somete o no a un tratamiento o intervención, previa ponderación de las condiciones económicas y administrativas asociadas. Es claro, entonces, que si bien existe un contacto relacional con el paciente, al punto que se deben satisfacer ciertos deberes a su favor, todavía se trata de una etapa “precontractual”. En términos más gráficos, el paciente podría rechazar la prestación médica, por ejemplo, en consideración a limitaciones de orden previsional, con lo que no se avanzaría hacia el acuerdo de voluntades que ha llevado a calificar a la relación médico-paciente como de naturaleza contractual.  

Una de las típicas preguntas que surgen al reflexionar sobre los deberes de información, por otra parte, dice relación con los requisitos que esta debe reunir para satisfacer el estándar legal exigido. Para el caso en comento, el legislador ha establecido que debe ser suficiente, oportuna, veraz y comprensible. Daremos una referencia de estos requisitos al tratar del deber de información en las etapas siguientes del proceso de atención. 

• Información acerca del estado de salud del paciente y sus proyecciones. Breve referencia a la reciente modificación introducida por la ley 21.331 de mayo de 2021 referente al tratamiento de niñas, niños y adolescentes.   

El artículo 10 de la LDDP se refiere, en lo medular, a la información relativa al estado de salud del paciente encaminada a un posible tratamiento y sus alcances. Esta norma, complementada por el Reglamento, determina el contenido y requisitos que debe satisfacer la información conforme a la cual el paciente prestará o denegará su consentimiento para someterse a un tratamiento o intervención médica. En efecto, el inciso segundo del artículo 14 de la LDDP, al momento de consagrar el derecho del paciente a la autodeterminación, a propósito de la regulación del Consentimiento Informado, dispone expresamente que: 

“Este derecho debe ser ejercido en forma libre, voluntaria, expresa e informada, para lo cual será necesario que el profesional tratante entregue información adecuada, suficiente y comprensible, según lo establecido en el artículo 10”. 

A su turno, el inciso primero del artículo 10 dispone: 

“Toda persona tiene derecho a ser informada, en forma oportuna y comprensible, por parte del médico u otro profesional tratante, acerca del estado de su salud, del posible diagnóstico de su enfermedad, de las alternativas de tratamiento disponibles para su recuperación y de los riesgos que ello pueda representar, así como del pronóstico esperado, y del proceso previsible del postoperatorio cuando procediere, de acuerdo con su edad y condición personal y emocional. Asimismo, todo niño, niña y adolescente tiene derecho a recibir información sobre su enfermedad y la forma en que se realizará su tratamiento adaptada a su edad, desarrollo mental y estado afectivo y psicológico”. 

Esta norma ha sido objeto de una reciente modificación. En efecto, la ley 21.331, “Del reconocimiento y Protección de los derechos de las personas en las atenciones de salud mental”, publicada en el Diario Oficial con fecha 11 de mayo de 2021, modificó el artículo 10 de la LDDP, agregando un pasaje que se refiere al derecho de los niños, niñas y adolescentes a recibir información sobre su enfermedad y la forma en que se realizará el respectivo tratamiento. Esta norma, que reconoce el principio de autonomía progresiva de los menores proyectada en el ámbito de la salud, impone el deber de suministrar información a los menores de un modo proporcional a su nivel de desarrollo mental, su estado afectivo y psicológico, de manera que no será suficiente con mantener una comunicación estrecha con los padres o representantes legales de niñas, niños y adolescentes.

Complementando el deber de información, la misma ley 21.331, modificó el artículo 14 de la LDDP, que es la norma que regula el consentimiento informado, e incorporó, expresamente, el derecho de todo niño, niña y adolescente a ser oído respecto de los tratamientos que se le aplican y, además, a optar entre las alternativas disponible, tomando en consideración su edad, madurez, desarrollo mental y su estado afectivo y psicológico. El nuevo inciso del artículo 14 de la LDDP dispone expresamente lo siguiente: 

“Sin perjuicio de las facultades de los padres o del representante legal para otorgar el consentimiento en materia de salud en representación de los menores de edad competentes, todo niño, niña y adolescente tiene derecho a ser oído respecto de los tratamientos que se le aplican y a optar entre las alternativas que éstos otorguen, según la situación lo permita, tomando en consideración su edad, madurez, desarrollo mental y su estado afectivo y psicológico. Deberá dejarse constancia de que el niño, niña o adolescente ha sido informado y se le ha oído”.

Calibrar la conducta de los prestadores individuales de salud para satisfacer las nuevas exigencias de información con relación a toda niña, niño y adolescente, amerita reflexiones que exceden los propósitos del presente trabajo. En principio se advierte, sin embargo, cierta vaguedad en torno a la persona quien, finalmente, tomará la decisión relativa al tratamiento de salud a suministrar a un menor. Habrá que postular alguna fórmula que concilie, adecuadamente, las facultades de los padres o representantes legales con el derecho a ser oído de los menores en lo que concierne a su situación de salud. 

• La información para la elaboración de un diagnóstico. 

Toda persona tiene derecho a ser informada acerca del estado de su salud y posible diagnóstico de su enfermedad. Sin embargo, una aproximación correcta al estado de salud y posible diagnóstico requiere un insumo elemental que se inscribe dentro de los deberes de colaboración que recaen sobre el propio paciente y que corresponde, en particular, a su deber de información establecido en el art. 36 de la LDDP en los términos que siguen: 

“Tanto la persona que solicita la atención de salud, como sus familiares o representantes legales, deberán colaborar con los miembros del equipo de salud que la atiende, informando de manera veraz acerca de sus necesidades y problemas de salud y de todos los antecedentes que conozcan o les sean solicitados para su adecuado diagnóstico y tratamiento” 

Existe consenso, entre quienes se han referido a este deber, en el sentido que si de la falta de antecedentes solicitados al paciente o por la falta de veracidad de los mismos se “opta por un tratamiento o procedimiento y de su realización resultan daños para el paciente, este no tendrá derecho a indemnización alguna por tales daños, porque, estrictamente, fueron causados por su infracción al deber de colaboración”. Si bien el artículo 36 de la LDDP no precisa las características requeridas por la información que debe aportar el paciente, salvo en lo tocante a su veracidad,  es posible concluir que esta debe ser completa, abarcando las necesidades y problemas de salud del paciente, así como los antecedentes de que esté en conocimiento. Del precepto en cuestión no se sigue, sin embargo, que el médico cumpla un rol limitado a la mera recepción de información porque es él quien debe dirigir la anamnesis y, en consecuencia, practicar las preguntas que resulten útiles para ir orientando un diagnóstico adecuado. “Al efectuar la Anamnesis y, por tanto, elaborar la historia clínica, es cuando la habilidad, el conocimiento y la pericia del médico se manifiestan con mayor claridad. El médico debe saber cuándo debe insistir en una pregunta en busca de mayores detalles y cuándo debe abordar el tema de una manera más amplia, dándose cuenta de que ‘la enfermedad a menudo revela sus secretos en un paréntesis casual’”.

Es en esta fase o etapa del proceso de atención en que el intercambio de información, que presupone el fenómeno comunicacional, se aprecia con mayor nitidez. 

• Información relativa a las alternativas de tratamiento y sus riesgos. 

En este punto reside el núcleo del deber de información y los alcances jurídicos aparejados a la institución del Consentimiento Informado. Considerando la nutrida literatura disponible sobre este último y la extensión que demandaría su tratamiento, realizaremos un par de comentarios breves sobre el particular.    

El suministro de la información debe comprender diversas alternativas de tratamiento del problema de salud que aqueja al paciente, con expresión de sus riesgos, pronóstico esperado y proceso previsible el postoperatorio, todo lo anterior considerando factores particulares del paciente, tales como su edad, condición personal y emocional. La consagración normativa de este deber de información persigue que el paciente pueda ejercer su derecho a la autodeterminación, adoptando la decisión que estime adecuada para el restablecimiento de su salud, previa  valoración referida, especialmente, a los riesgos envueltos en la alternativa de que se trate.

Mal podría ejercerse dicha autodeterminación si no se dispone de la información necesaria para prestar el consentimiento que, como es sabido, es condición indispensable para la práctica de una intervención médica, a pesar que la LDDP contempla situaciones excepcionales en que podría prescindirse.

Que se procure un adecuado ejercicio del derecho a la autodeterminación no implica, en absoluto, que el médico no esté llamado a cumplir con su deber de consejo “que supone recomendar un camino de acción de conformidad con el estado del arte médico, incluso en contra de la opinión del paciente”. Su condición de experto o experta impone la adopción de una conducta activa en el procedimiento de toma de decisión del paciente, de lo que no se sigue, sin embargo, que este último deba proceder según la opinión del profesional puesto que, de ser así, mal podríamos hablar de autodeterminación.  

Cabe apuntar que, además de los costos económicos asociados, la elección del tratamiento a seguir envuelve una ponderación comprensiva tanto de su eficacia, como de sus riesgos, siendo la información de estos últimos la que plantea los mayores desafíos en cuanto a la determinación de su extensión e intensidad. En otras palabras, no existe una fórmula que permita determinar, con toda precisión, cuáles son los riesgos que deben informarse dentro del múltiple abanico estadístico asociado a cada tratamiento o intervención médica. Con todo, existe cierto consenso en orden a que se deben informar los riesgos más frecuentes, esto es, los de mayor ocurrencia y, además, los más graves, para lo cual habrá que considerar las condiciones particulares del paciente de que se trate.

Surge a continuación la interrogante acerca de las consecuencias derivadas de la materialización de un riesgo no informado, por su marginalidad, y que, por cierto, se verificó a pesar de la diligencia del médico o médica. A este respecto, somos del parecer que las consecuencias dañosas no pueden ser atribuidas al profesional quien, como es sabido, responde por culpa, de manera tal que, en un supuesto como el que precede, rige la regla general de responsabilidad en el sentido que cada quien corre con sus propios riesgos de daños e infortunios. Se trata, en definitiva, de riesgos generales de la vida que deben ser soportados por quien los padece. 

• Información de Egreso. 

El deber de información se proyecta hasta que el o la paciente se somete al alta. El artículo 11 de la LDDP prescribe que “Toda persona tendrá derecho a recibir, por parte del médico tratante, una vez finalizada su hospitalización, un informe legible que, a lo menos, deberá contener:

1. a) La identificación de la persona y del profesional que actuó como tratante principal;
2. b) El período de tratamiento;
3. c) Una información comprensible acerca del diagnóstico de ingreso y de alta, con sus respectivas fechas, y los resultados más relevantes de exámenes y procedimientos efectuados que sean pertinentes al diagnóstico e indicaciones a seguir, y
4. d) Una lista de los medicamentos y dosis suministrados durante el tratamiento y de aquellos prescritos en la receta médica”. 
    

Es de la mayor relevancia informar adecuadamente acerca de los cuidados que el paciente deberá observar cuando esté fuera del ámbito de protección que supone una hospitalización. Sin embargo, nos parece oportuno recalcar que la información debe ser detallada y clara, no solamente en la epicrisis, sino que, también, cada vez que se indique un tratamiento medicamentoso o terapia que el paciente deba seguir por su cuenta, dejándose una constancia en la ficha respectiva. 

Conclusiones
Es indiscutible el rol que la comunicación juega para el buen desempeño médico. Una buena comunicación permitirá arribar a diagnósticos más precisos, fomentará una relación médico-paciente mucho más sana y estable que, sin dudas, repercutirá en menores posibilidades de judicialización. Es de tal relevancia la comunicación en estas materias que el legislador ha tenido a bien disciplinar deberes de información tanto para el médico, como para el paciente, proyectándolos desde la etapa previa a la formación de la relación, hasta el alta del paciente. Como se ve, cuando hablamos de información en el ámbito médico, estamos yendo más allá del consentimiento informado.